Denuncia de los Tratados Bilaterales de Inversión Alemania y el Reino Unido

Ha dejado sin efecto los Tratados de Protección de Inversiones que Ecuador ha suscrito con estos dos países.

Resumen

La Asamblea Nacional aprobó la solicitud del Presidente de la República de denunciar los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) con los gobiernos del Reino Unido y Alemania, por contener cláusulas contrarias a la Constitución y “lesivas para los intereses nacionales”. [1]

Análisis

I. Bajo otra Constitución

El principal motivo por el que se solicitó la denuncia de estos y otros TBI es que se pactaron bajo un régimen constitucional distinto, y en la actualidad resultan incompatibles con el marco legal ecuatoriano.

Esto porque los TBI disponen para ambas países que en caso de controversias entre inversores extranjeros y el Estado, estas se sometan al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) de no llegarse a una solución mediante los mecanismos locales en 6 meses. En sentido contrario, la Constitución vigente prohíbe tratados en los cuales se “ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional”.[2] Ante esta inconsistencia entre la Constitución y los TBI, la Asamblea resolvió aprobar la denuncia unilateral de estos en su totalidad en lugar de parcialmente, basándose para ello en el Derecho de Tratados[3].

De esta manera, el Estado ecuatoriano pareciere enviar una señal a sus inversionistas extranjeros –actuales y potenciales– de la falta de seguridad sobre el capital que es invertido en su territorio. Esto porque la medida adoptada, fundándose en argumentos legales, parece ignorar la función que los TBI buscaban: brindar mayor seguridad al inversionista extranjero, por tanto volviendo más atractivo invertir en Ecuador (en términos de menor riesgo).

II. ¿Había alternativa?

Ante esta situación, lo aconsejable sería adoptar medidas que tiendan a disminuir el “costo” (léase: riesgo) de invertir en el país; sin embargo, al declarar la denuncia de manera unilateral parece haberse hecho todo lo contrario. Sin descartar una reforma constitucional que flexibilice la solución de disputas ante entes internacionales, pareciere que otras alternativas hubieren incidido menos en la percepción del riesgo entre los inversionistas extranjeros, tales como:

1.      Someter las controversias a que sean resueltas por una entidad internacional de arbitraje de carácter regional, previo acuerdo con los otros Estados con que se firmaron los TBI, ya que la Constitución sí permite que se “ceda la jurisdicción soberana” cuando es ante “instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios”[4].

2.    Denunciar parcialmente los TBI, para lo cual hubiere sido necesario pactar expresamente con los Estados contraparte que se procedería a retirarse de ciertas cláusulas por contrarias a la Constitución, pero que se busque mantener el resto vigente. De esta manera se hubiere proyectado una imagen de mayor responsabilidad con los compromisos adquiridos, probablemente disminuyendo la percepción del riesgo entre la inversión extranjera.

III. La inversión que fue y la que no será

Otro motivo que se expone para justificar la denuncia de los TBI es que la inversión extranjera directa de estos países no es significativa[5], y que por tanto los tratados que se denunciaron constituyen un “fracaso evidente en su objetivo de atraer inversión”. Sobre esto, parecería poco acertado atribuir la falta de mayor IED a tratados poco eficientes; más bien, si el Ejecutivo o el legislador buscan aumentar la inversión extranjera lo correcto sería buscar reformas no tanto en el  plano internacional sino en la normativa interna del Ecuador que lo convierte en un lugar poco atractivo para invertir. En otras palabras, lo indicado seria revisar la legislación laboral, tributaria y demás que sitúan al país como poco rentable ante los ojos del mundo[6].

Si bien los TBI no fueron “imanes” poderosos de inversión, parece sensato asumir que su vigencia ayudaba en alguna medida a que el dinero extranjero se decida a ir al Ecuador. El eliminarlos podría generar que inversiones que se hubieren realizado bajo el amparo de estos convenios ya no sucedan. Si bien puede ser cierto que durante la vigencia de los TBI la inversión no fue cuantiosa, parece muy poco probable que al denunciarlos esta aumente.

Además, debe tenerse en cuenta el efecto que la “señal negativa” discutida en los puntos anteriores tendrá en la IED futura del país. Podría suceder que no solo dejen de realizarse inversiones que se hubieren amparado bajo los TBI, sino que también los inversionistas a quienes el TBI no les resultaba relevante capten esta “señal” como un indicador de riesgo. Este indicador se potencializa al observar que los TBI abandonados no han sido reemplazados por ningún otro acuerdo internacional o medida interna que busque disminuir el riesgo que significa poner capital en Ecuador.

(Estatus: Según lo pactado en los TBI, estos permanecerán vigentes por doce meses más, y las inversiones realizadas durante el tiempo anterior a la denuncia continuarán protegidas por las disposiciones de los mismos durante 20 años en el caso del Reino Unido y 15 años de Alemania)[7]